ممنوعیت تحدید حقوق مالکانه در صدور پروانه ساختمانی

ممنوعیت تحدید حقوق مالکانه در صدور پروانه ساختمانی / رای شماره 9593 – 1403/02/04 هیات عمومی دیوان عدالت اداری

تاریخ دادنامه: 1403/02/04

شماره دادنامه: ۱۴۰۳۳۱۳۹۰۰۰۰۲۴۹۵۹۳

شماره پرونده: ۹۹۰۱۷۵۷ ـ ۹۹۰۲۱۹۷ ـ ۹۹۰۲۳۴۵

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکیان: ----

طرف شکایت: شهرداری تهران

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بندهای ۱ و ۳ بخشنامه شماره ۱۱۵۲۰۷۴؍۸۰ مورخ 1398/10/07 معاونت شهرسازی و معماری شهرداری تهران

گردش کار:

شاکیان بـه موجب دادخواست هایی جداگانه ابطال بخشنامه شماره ۱۱۵۲۰۷۴؍۸۰ مورخ 1398/10/07 معاونت شهرسازی و معماری شهرداری تهران را خواستار شده اند و در جهت تبیین خواسته بـه طور خلاصه اعلام کرده اند که:

"به استحضار می رسانیم معاونت شهرسازی و معماری شهرداری تهران، برخلاف صلاحیت قانونی خود و در تضاد و مغایرت با قوانین و مقررات آمره، اقدام بـه ابلاغ بخشنامه ای با عنوان شیوه نامه صدور پروانه ساختمانی برای اراضی واقع در طرح و خدمات دولتی و شهرداری ها نموده و حقوق شهروندان و مالکین این گونه اراضی را مورد تضییع قرار داده و مقدمات غصب اموال و دارایی های مشروع مردم و تعدی بـه حقوق عامه را فراهم نموده است.

این اقدام بـه شرح ذیل مغایر اصول ۴، ۹، ۲۲، ۴۷، ۵۱ و ۵۸ قانون اساسی، مواد ۳۰، ۳۱، ۳۸ و ۱۹۹ قانون مدنی، مفاد ماده ۷ و ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب سال ۱۳۵۱ (اصلاحی) ۱۳۸۸ و تبصره ۳ ذیل آن و همچنین بند ۳ ماده ۱ قانون تغییر نام وزارت آبادانی مصوب سال ۱۳۵۱، قوانین مصوب مجلس شورای اسلامی از جمله «قانون تعیین تکلیف املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری ها مصوب ۱۳۶۷» مجلس شورای اسلامی و برخلاف ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت، ماده ۴۵ قانون محاسبات عمومی کشور، تبصره ۳ ماده ۶۲ قانون برنامه پنجم توسعه و مغایر با ماده ۶۰ قانون الحاق برخی مواد بـه قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب ۱۳۹۴ است.

برابر با قوانین فوق الذکر و علی رغم تصریح قانون گذار در خصوص این موضوع که: «مالکین اراضی واقع در طرح، پس از اتمام مهلت ۵ ساله اجرای طرح، از تمامی حقوق مالکانه و اعمال این حقوق برخوردار بوده»، ولی متأسفانه شهرداری و شورای شهر تهران و سایر نهادهای وابسته، طی سال های متمادی، علی رغم اتمام مهلت های قانونی نه تنها ۵ ساله کـه بعضاً ۳۰ ساله، با تصویب مصوباتی خلاف شرع و قانون، اقدام بـه تحدید حقوق مالکین این گونه اراضی، بـه جهت غصب بـه ناحق اراضی آن ها بـه صورت رایگان و یا دریافت وجوه غیر شرعی نموده اند. اقدامات غیرقانونی شهرداری ها و سایر نهادهای ذی ربط اعم از شورا و کمیسیون های ماده ۵ در این خصوص، با خلاف شرع اعلام کردن تمامی این مصوبات، توسط فقهای معزز شورای نگهبان و یا غیر قانونی اعلام شدن آن ها توسط هیأت عمومی دیوان عدالت اداری تاکنون ابطال گردیده و تا حدودی از اقدامات خلاف شرع و قانون مقامات متخلف در این حوزه، ممانعت بـه عمل آمده است. ولی متأسفانه پس از گذشت مدت زمانی از ابطال این گونه بخشنامه ها، مجدداً شهرداری و یا شورای شهر تهران، مصوبه مشابه دیگری تدوین و ابلاغ می نمایند و این دوره و تسلسل ابطال و ابلاغ، بـه صورتی مستمر تداوم داشته است. در همین راستا معاونت کنونی معماری و شهرسازی تهران، در دی ماه سال گذشته (۱۳۹۸) مجدداً اقدام بـه تدوین و ابلاغ بخشنامه ای عیناً مشابه بخشنامه های ابطال شده سابق الصدور می نماید.

معاونت شهرسازی تهران در بخشنامه صادره، بدواً اقدام بـه سلب و تحدید حقوق مشروع و قانونی مالکین اراضی واقع در طرح ها دولتی می نماید، بـه این شرح کـه در بند ۲ بخشنامه مذکور، بدون داشتن صلاحیت قانونی، ضوابط طرح تفصیلی حاکم بر این گونه اراضی را، تغییر داده و تراکم ساختمانی تمام اراضی واقع در طرح های دولتی کـه در پهنه های (S.R.M) طرح تفصیلی تهران واقع شده اند را بـه حداکثر دو طبقه (۱۲۰ درصد تراکم) محدود می نماید. با تحقق این امر، این گونه اراضی از حیز انتفاع خارج شده و ارزش مالی آن ها بـه شدت و تا یک چهارم و یا یک پنجم قیمت اولیه، کاهش می یابد. معاونت شهرسازی تهران در بند پایانی این بخشنامه (بند ۱۳) علت این اقدام را صراحتاً اکراه و اجبار مالکین این گونه اراضی برای واگذاری قسمتی از املاک خود بـه شهرداری بـه صورت رایگان و در قالب توافق عنوان می دارد. حال چرا توافق؟ زیرا الزام مردم بـه واگذاری رایگان اراضی، توسط فقهای شورای نگهبان بارها و بارها خلاف شرع اعلام شده است؛ بنابراین برای رفع این مشکل و بـه جهت فریب و تدلیس، واگذاری رایگان اراضی در قالب توافق اعلام شده است.

برابر قانون، معاون شهرسازی و معماری شهرداری تهران کـه حتی عضو کمیسیون ماده ۵ نبوده و نمی باشد و حتی حق حضور در جلسات را نداشته هیچ گونه صلاحیتی در خصوص تغییر ضوابط طرح تفصیلی تهران و محدود کردن و تقیید ضوابط طرح تفصیلی در اراضی واقع در طرح های دولتی بـه دوطبقه را تحت هیچ شرایطی نداشته و ندارد و با سوء استفاده از مقام و منصب خود و برخلاف صلاحیت ذاتی و قانونی، اقدام بـه تغییر و تحدید ضوابط طرح تفصیلی تهران با صدور بخشنامه و شیوه نامه نموده است.

به موجب ماده ۳۱ قانون مدنی و اصل ۲۲ قانون اساسی تعرض نسبت بـه اموال اشخاص مشروط بـه اذن قانون گذار شده است. همچنین در مواردی کـه بـه دولت اختیار تصرف در اموال دیگران داده شده است، این اختیار مطلق نیست و صرفاً در محدوده اذن و صلاحیتی است کـه قانون برای تصرف داده است. بر این اساس و با توجه بـه اینکه، برابر با قانون تعیین وضعیت املاک، پس از اتمام مهلت قانونی ۵ ساله، مالکین از کلیه حقوق مالکانه برخوردار بوده و هیچ محدودیتی در این خصوص توسط قانون گذار وضع نشده است، فلذا عمل معاونت شهرسازی و معماری تهران، در کاهش تراکم این گونه اراضی و اکراه و اجبار مالکین آن ها بـه واگذاری رایگان اراضی خود، مصداق بارز دخل و تصرف غیرقانونی و شرعی در اموال مردم و حقوق حقه آن ها بوده و خلاف قاعده تسلیط می باشد.

ایضاً بر اساس اصل ۵۱ قانون اساسی «هیچ نوع مالیات وضع نمی شود مگر بـه موجب قانون» منظور از قانون در اصل پنجاه و یکم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران معنی خاص قانون یعنی مصوبه مجلس شورای اسلامی است؛ و شامل دستورالعمل، آیین نامه و بخشنامه و غیره نمی شود و منظور از مالیات پولی است کـه دولت و ارگان های دولتی برای کارهای عمومی و اداره کشور از مردم می گیرد. تملک اموال مردم با بخشنامه و آیین نامه، برخلاف اختیارات قانونی و بدون اذن قانون گذار، برخلاف قوانین آمره از جمله قانون اساسی است و فقهای معظم شورای نگهبان در همین راستا در نظریه شماره ۱۳۰۰ مورخ ۱۰؍۱۲؍۱۳۷۰ و نظریه شماره ۸۴۰ مورخ ۱۲؍۱۰؍۱۳۷۴ مرقوم فرموده اند «دریافت وجه با تجویز آیین نامه و دستورالعمل و نه بـه موجب قانون مغایر شرع است.» لازم بـه ذکر است کـه بخشنامه مورد شکایت با آرای متعدد هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تضاد است."

متن مقرره مورد شکایت بـه شرح زیر است:

"بخشنامه معاونت شهرسازی و معماری شهرداری تهران بـه شماره ۱۱۵۲۰۷۴؍۸۰ مورخ 1398/10/07

به: شهرداران محترم مناطق ۲۲ گانه

موضوع: شیوه نامه نحوه صدور پروانه ساختمان جهت زمین ها و املاک واقع در کاربری های خدماتی بـه استناد قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری ها

روش هماهنگ اجرای ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری ها مصوب ۲۹؍۸؍۱۳۶۷ و قانون اصلاح تبصره (۱) ماده واحده آن بـه تاریخ ۲۲؍۱؍۱۳۸۰ و متعاقب انقضای مهلت های قانونی مقرر تاکید شده و با در نظر گرفتن بند ۲۴ از ماده ۵۵ قانون شهرداری و آرای صادره از هیأت عمومی دیوان عدالت اداری بـه شماره ۸۱۷ مورخ ۱۴؍۱۰؍۱۳۹۵ ، شماره ۱۰۲ مورخ ۲۵؍۲؍۱۳۹۱ و شماره ۶۷۷ مورخ ۱۶؍۹؍۱۳۹۵ و ماده ۵۹ از قانون رفع موانع تولید رقابت پذیر و ارتقای نظام مالی کشور مصوب ۱؍۲؍۱۳۹۴ ، بـه شرح زیر ابلاغ می گردد. مقتضی است از این پس در صورت مراجعه مالکین زمین ها و املاک واقع در طرح های خدماتی هم زمان با جمع بندی و تکمیل مدارک و مستندات هر یک از پرونده ها و با لحاظ زیر پهنه قرار گیری ملک و سایر ضوابط و مقررات، نسبت بـه صدور پروانه ساختمانی با حفظ کاربری مصوب و تثبیت شده خدماتی و با رعایت کلیه ضوابط و مقررات شهرسازی و معماری، و توجه بـه بندهای زیر اقدام شود.

۱ـ در صورتی کـه زمین ها و املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری ها با رأی صادر شده از سوی شورای اسلامی شهر باغ شناخته شده باشد و یا طبق سند مالکیت زمین کشاورزی باشد، رعایت کلیه ضوابط و مقررات و مصوبات قانونی و مقرر در خصوص باغ ها و زمین های مزروعی علی الخصوص مصوبه جلسه ۱۳؍۴؍۱۳۹۸ شورای عالی شهرسازی و معماری ایران پیرامون اصلاح پیوست ۳ طرح جامع تهران ـ دستورالعمل ماده ۱۴ قانون زمین شهری تهران، الزامی خواهد بود.

.......

۳ـ رعایت و اعمال کلیه حرائم و محدودیت های قانونی و مصوب اعم از امنیتی، میراث فرهنگی و بافت های ارزشمند سبز، تاریخی، روستایی، معاصر و غیره و موارد تاکید شده در ضوابط و مقررات طرح تفصیلی مصوب در روند و فرآیند صدور پروانه الزامی می باشد.

...... ـ معاون شهرسازی و معماری شهرداری تهران"

در پاسخ بـه شکایت مذکور، رئیس مرکز حقوقی شهرداری تهران بـه موجب لایحه شماره ۴۱۶۲۷۸؍۱۴۰۰ مورخ ۲۹؍۶؍۱۴۰۰ بـه طور خلاصه توضیح داده است که:

"از عمده وظایف شهرداری ها در راستای عمران و آبادانی شهر، مطابق بند یک ماده ۵۵ قانون شهرداری ها ایجاد خیابان ها، کوچه ها، میدان ها و باغ های عمومی است. شهرداری ها با تصویب طرح های عمرانی در این راستا اقدام می نمایند کـه در بسیاری از موارد انجام این وظایف مستلزم دسترسی شهرداری بـه املاک، اراضی و یا حقوق مردم نسبت بـه اعیانی و ابنیه ای است کـه در مسیر اجرای طرح قرار دارد. از سویی طبق قوانین متعدد، راهکارهای متفاوتی در خصوص نحوه برخورد با مالکین چنین املاکی پیش بینی و مصوب شده اند و از جمله آن ها ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری ها مصوب ۱۳۶۷ و قانون اصلاح تبصره ۱ ماده واحده مذکور در سال ۱۳۸۰ است. در پی تزاحم ایجاد شده فی مابین نیاز شهر و شهروندان بـه ایجاد و اجرای پروژه های عمومی و حق مالکیت مالکان از یک سو، و انقضای مهلت قانونی تأکید شده در ماده واحده مورد وصف از سوی دیگر، زمینه طرح دعاوی متعددی بـه طرفیت شهرداری ها در مراجع قضایی و دیوان عدالت اداری را فراهم نمود و در این خصوص دادنامه هایی از هیأت عمومی آن مرجع بـه شماره های ۸۱۷ مورخ ۱۴؍۱۰؍۱۳۹۵ (با ملاک قراردادن عدم الزام شهرداری بـه صدور پروانه با حداکثر تراکم)، ۱۰۲ـ ۲۵؍۲؍۱۳۹۱ و ۶۷۷ ـ ۱۶؍۹؍۱۳۹۵ و نیز آراء شعب بدوی و تجدید نظر دیوان عدالت اداری مبنی بر اعمال ماده واحده مزبور با محوریت الزام شهرداری بـه صدور پروانه ساختمانی در کاربری مغایر صادر شده اند.

نگاه کلی بر شیوه نامه نحوه صدور پروانه ساختمانی جهت زمین ها و املاک واقع در کاربری های خدماتی نشان می دهد کـه مندرجات آن با هدف تأمین حقوق مالکانه املاک واقع در این گونه طرح ها و حفظ کاربری مصوب و تثبیت شده خدماتی تنظیم و صادر شده است.

جزئیات دادخواست شاکی در ارتباط با شیوه نامه ابلاغی معاونت شهرسازی و معماری شهرداری تهران کـه جهت اعمال رویه واحد در اجرای قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری در مناطق ۲۲ گانه شهرداری تهران بوده است، دارای سه محور کلی بـه شرح ذیل می باشد:

اول: تغییر در ضوابط و مقررات خارج از اختیارات قانونی و لزوم طرح موضوعات در مراجع ذی صلاح از جمله کمیسیون ماده پنج و شورای عالی شهرسازی و معماری

دوم: اعمال محدودیت طبقات و تراکم در فرآیند صدرو پروانه

سوم: اخذ عرصه رایگان از مالکین بـه جهت صدور پروانه ساختمانی

در بخش اول اعلامی مبنی بر تغییر در ضوابط و مقررات خارج از اختیارات قانونی معروض می دارد: در هیچ یک از بندها و توضیحات بندهای ۱۳ گانه شیوه نامه ابلاغی تغییر و اصلاح مقررات قانونی و ضوابط ملاک عمل شهرداری تهران مشهود نمی باشد و برخلاف اظهارات مطروحه تماماً بـه مصادیق و مقررات و نحوه ساخت و ساز و فرآیند صدور پروانه تأکید شده است. چنانچه استحضار دارند علی الاصول و وفق ضوابط و مقررات شهرسازی و شهرداری، صدور پروانه ساختمانی وفق کاربری های مصوب و ملاک عمل کمیسیون ماده پنج امکان پذیر بوده و احداث بنا برخلاف کاربری ممنوع است. شیوه نامه مورد بحث و بـه خصوص مندرجات بند ۲ آن جهت ایجاد تسهیل احداث بنا برای املاک واقع در کاربری های خدماتی و در راستای ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری ها مصوب ۱۳۶۷ و اصلاحی ۱۳۸۰ وضع شده است.

در خصوص اظهارات شاکی در مورد اعمال محدودیت و تراکم ساختمانی جهت این گونه اراضی بـه استحضار می رساند: طبق دادنامه شماره ۸۱۷ مورخ ۱۴؍۱۰؍۱۳۹۵ آن هیأت تأکید شده است؛ مطابق تبصره اصلاحی قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری ها مصوب ۱۳۸۰ مقرر شده است، در صورتی کـه اجرای طرح و تملک املاک واقع در آن بـه حداقل ۵ سال بعد موکول شده باشد، مالکین املاک واقع در طرح از کلیه حقوق مالکانه مانند احداث یا تجدیدبنا یا افزایش بنا برخودار می باشند و در صورتی کـه کمتر از ۵ سال باشد، مالک هنگام اخذ پروانه تعهد می کند هرگاه زمان اجرای طرح قبل از ۵ سال شروع شود، حق مطالبه هزینه احداث و تجدیدبنا را ندارد. بـه موجب بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری، صدور پروانه برای کلیه ساختمان هایی کـه در شهر احداث می شوند از جمله وظایف شهرداری می باشد. شهرداری در صدور پروانه ساختمان ملزم بـه اعطای پروانه با حداکثر تراکم نیست و الزام قانونی در این خصوص وجود ندارد. لذا بند ۲ از شیوه نامه مورد وصف با لحاظ سقف حداکثر تراکم ۱۲۰ درصد پایه شهرتهران بـه استناد رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری بوده و هیچ مغایرتی با قوانین و مقررات ندارد.

در ارتباط با موضوع ابهام و تلقی اخذ رایگان [زمین] از مالکین بـه جهت صدور پروانه ساختمانی و اشاره بـه بند ۱۳ شیوه نامه موارد ذیل حائز اهمیت است:

برابر بند ۱۳ شیوه نامه مورد بحث مقرر شده است؛ در صورت درخواست مالکین این گونه زمین ها و املاک برای توافق با شهرداری و واگذاری بخشی از زمین ها جهت اجرای طرح های عمرانی و خدمات عمومی و ساخت و ساز در باقیمانده زمین، موضوع با تهیه گزارش کارشناسی جهت تصمیم گیری و طی مراحل قانونی بـه دبیرخانه کمیسیون ماده پنج ارسال خواهد شد. شاکی مدعی است این بند از شیوه نامه مغایر قواعد فقهی و استیفاء بلاجهت بوده و این گونه استدلال نموده اند کـه نظر معاون شهرسازی و معماری شهرداری تهران بر ابطال و کان لم یکن نمودن قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری از زمان تصویب است! در حالی کـه حتی توجه کوتاه بـه عنوان و مندرجات بخشنامه فوق الذکر می توانست هر نتیجه ای در بر داشته باشد بـه جز آنچه توسط شاکی استیفاء بلاجهت و... نام گذاری شده، چرا کـه اشاره صریح و آشکار شیوه نامه بر نحوه صدور پروانه ساختمان جهت زمین ها و املاک واقع در کاربری های خدماتی بـه استناد قانون تعیین وضعیت... در واقع تعیین روش هماهنگ اجرای ماده واحده مذکور با در نظر گرفتن بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری و دادنامه های متعدد صادره از شعب بدوی و تجدیدنظر دیوان عدالت اداری است. علاوه بر آن مبنای اعمال بند ۱۳ شیوه نامه درخواست و تمایل مالکین اینگونه زمین ها و املاک برای توافق با شهرداری و واگذاری بخشی از زمین ها جهت اجرای هماهنگ طرح های عمرانی از یک سو و ساخت و ساز در باقیمانده زمین است کـه آن هم منوط بـه تصویب کمیسیون ماده پنج شده است. بـه عبارت بهتر هیچ گونه الزامی بر خلاف آنچه مورد اشاره شاکی قرار گرفته و با استناد اشتباه بـه قواعد فقهی در صدد ایراد خدشه است، در این بند قابل رویت نیست.

علیهذا با عنایت بـه مراتب معروضه فوق، نظر بـه اینکه شیوه نامه مورد اعتراض شاکی فی الواقع با هدف فراهم آوردن زمینه اجرای قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری ها مصوب ۱۳۶۷ (اصلاحی ۱۳۸۰) با در نظر گرفتن تمامی جنبه های حقوقی و شهرسازی و با محوریت تأمین حقوق مالکانه شهروندان، در پی صدور دادنامه های متعدد از شعب بدوی و تجدیدنظر آن مرجع تدوین و ابلاغ شده است و از سویی مستندات فقهی و قانونی مد نظر شاکی هیچ یک ارتباط موضوعی با اصول و احکام مندرج در شیوه نامه ندارد، بنابراین از آن ریاست، تقاضای صدور حکم بـه رد شکایت بلاوجه مطروحه را دارد."

در رابطه با ادعای شاکیان مبنی بر مغایرت مقرره مورد شکایت با قواعد فقهی و شرعی، قائم مقام دبیر شورای نگهبان بـه موجب نامه شماره ۳۸۳۲۴؍۱۰۲ مورخ ۱۳؍۶؍۱۴۰۲ اعلام کرده است که:

"کل بخشنامه شماره ۱۱۵۲۰۷۴؍۸۰ ـ 1398/10/07 موضوع شیوه نامه نحوه صدور پروانه ساختمان جهت زمین ها و املاک واقع در کاربری های خدماتی بـه استناد قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری ها، در جلسات فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت کـه بـه شرح ذیل اعلام نظر می گردد:

ـ اطلاق بند ۱ نسبت بـه کشاورزی و مزروعی دانستن زمین و اعمال تضییقات خاص بر آن ها، بـه صرف اینکه در سند، کشاورزی دانسته شده، در حالی کـه مانعیت قانونی برای تغییر کاربری وجود نداشته است (از جمله اینکه تغییر کاربری، قبل از پیروزی انقلاب اسلامی اتفاق افتاده باشد)، خلاف شرع شناخته شد.

بند ۲، در صورتی کـه مرجع صلاحیت دار با رعایت ضوابط قانونی اقدام بـه وضع آن کرده باشد، فی نفسه خلاف شرع شناخته نشد. تشخیص صلاحیت وضع و رعایت موازین قانونی مربوطه بر عهده دیوان محترم عدالت اداری است.

اطلاق بند۳، درباره مجرا دانستن مطلق قوانین مربوط بـه میراث فرهنگی در حدود نظر شماره ۶۰۷۶ مورخ ۶۰۷۶ مورخ ۳؍۸؍۱۳۶۱ فقهای شورای نگهبان خلاف شرع شناخته شد.

تشخیص جهات خلاف قانون بودن بر عهده دیوان محترم عدالت اداری است."

پرونده در اجرای ماده ۸۴ قانون دیوان عدالت اداری بـه هیأت تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری ارجاع شد و این هیأت بـه موجب دادنامه شماره ۱۴۰۲۳۱۳۹۰۰۰۳۰۰۵۷۶۴ مورخ ۱۷؍۱۱؍۱۴۰۲ ، بندهای ۲ و ۴ الی ۱۳ بخشنامه ۱۱۵۲۰۷۴؍۸۰ مورخ 1398/10/07 معاون شهرسازی و معماری شهرداری تهران را مغایر با قانون ندانسته و قابل ابطال تشخیص نداد و رأی بـه رد شکایت صادر کرد. رأی مذکور بـه علت عدم اعتراض از سوی رئیس و یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قطعیت یافت.

رسیدگی بـه تقاضای ابطال بندهای ۱ و ۳ بخشنامه مورد شکایت در دستور کار جلسه هیأت عمومی قرار گرفت.

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۴۰۳؍۲؍۴ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء بـه شرح زیر بـه صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

هرچند بـه موجب نامه شماره ۸۰؍۱۹۹۲۱۳ مورخ ۲؍۳؍۱۴۰۱ معاونت شهرسازی و معماری شهرداری تهران، بخشنامه شماره ۱۱۵۲۰۷۴؍۸۰ مورخ 1398/10/07 معاونت شهرسازی و معماری شهرداری تهران درخصوص «شیوه نامه نحوه صدور پروانه ساختمان جهت زمین ها و املاک واقع در کاربری های خدماتی بـه استناد قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری ها» کان لم یکن اعلام شده است، ولی با توجه بـه اینکه قائم مقام دبیر شورای نگهبان بـه موجب نامه شماره ۳۸۳۲۴؍۱۰۲ مورخ ۱۳؍۶؍۱۴۰۲ اعلام کرده است که: «اطلاق بند ۱ نسبت بـه کشاورزی و مزروعی دانستن زمین و اعمال تضییقات خاص بر آن ها، بـه صرف اینکه در سند، کشاورزی دانسته شده، در حالی کـه مانعیت قانونی برای تغییر کاربری وجود نداشته است (از جمله اینکه تغییر کاربری، قبل از پیروزی انقلاب اسلامی اتفاق افتاده باشد)، خلاف شرع شناخته شد. بند ۲، در صورتی کـه مرجع صلاحیت دار با رعایت ضوابط قانونی اقدام بـه وضع آن کرده باشد، فی نفسه خلاف شرع شناخته نشد. تشخیص صلاحیت وضع و رعایت موازین قانونی مربوطه برعهده دیوان محترم عدالت اداری است. اطلاق بند ۳، درباره مجرا دانستن مطلق قوانین مربوط بـه میراث فرهنگی، در حدود نظر شماره ۶۰۷۶ مورخ ۳؍۸؍۱۳۶۱ فقهای شورای نگهبان، خلاف شرع شناخته شد. تشخیص جهات خلاف قانون بودن برعهده دیوان محترم عدالت اداری است»، بنابراین در اجرای حکم مقرر در ماده ۸۷ قانون دیوان عدالت اداری مبنی بر لزوم تبعیت هیأت عمومی دیوان عدالت اداری از نظر فقهای شورای نگهبان درخصوص جنبه شرعی مقررات اجرایی، بند ۲ بخشنامه معترض عنه خلاف شرع تشخیص داده نشد، ولی اطلاق بندهای ۱ و ۳ از بخشنامه شماره ۱۱۵۲۰۷۴؍۸۰ مورخ 1398/10/07 معاونت شهرسازی و معماری شهرداری تهران در حد مقرر در نظریه مذکور فقهای شورای نگهبان خلاف شرع است و مستند بـه بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۱۳ و ۸۸ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ از تاریخ صدور ابطال می شود. این رأی براساس ماده ۹۳ قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوب ۱۰؍۲؍۱۴۰۲) در رسیدگی و تصمیم گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است .

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ حکمتعلی مظفری