افزایش سطح تجاری مذکور در پروانه وجاهت قانونی ندارد

افزایش سطح تجاری مذکور در پروانه وجاهت قانونی ندارد/ رای مورخ 97 مورخ 1393/01/25 هیات عمومی دیوان عدالت اداری

شماره دادنامه: 97

تاریخ رای: دوشنبه 25 فروردین 1393

کلاسه پرونده: 90/259

موضوع: افزایش سطوح تجاری بیش از میزان مذکور در پروانه صادر شده پس از صدورگواهی پایان کار و بدون اخذ جواز مجدد از شهرداری وجاهت قانونی ندارد.

گردش کار:

آقای --- اعلام کرده است که: پیرو طرح دادخواست به طرفیت متشاکی مبنی بر اعتراض به آراء قطعی شده در مورد بالکن موجود در واحدهای تجاری موکلان که به صورت « تیپ واحد» با سایر واحدهای تجاری تعبیه شده و با اخذ پایان کار کلی توسط سازمان عمران و نوسازی شهرک اکباتان به خریداران تملیک شده است. متعاقباً کمیسیون مذکور بدون ارجاع امر به کارشناس، وجود بالکن مزبور را مغایر با مقررات شهرسازی یا فنی و یا بهداشتی ( بدون تعیین آنها) دانسته و حکم به اعاده به وضع سابق و قلع بنا صادر کرده است. علی رغم این که معلوم نیست احراز این امر بر چه مبنایی استوار بوده است. با ارجاع امر به شعبه 33 دیوان موضوع منجر به صدور دادنامه های فوق الاشاره می شود و چنین استدلال می شود با توجه به بند2 ماده 13 قانون دیوان اعتراض نسبت به آراء کمیسیون به لحاظ این که متضمن اثبات نقض قوانین و مقررات و یا مخالف باشد مشاهد نشده، رد می شود، این در حالی است که در کلیه موارد مشابه از جمله مورد دیگری که توسط شعبه 33 موضوع رسیدگی واقع شده به نقض آراء صادر شده توسط کمیسیون مزبور حکم داده شده است.

لذا همان گونه در احکام شعب مذکور استدلال شده، ضمن این که بعضاً حاکمیت قوانین شهرداری بر واحدهای تجاری موصوف مورد تردید واقع شده احداث آنها طبق ضوابط طرحهای تفصیلی دارای کاربری تجاری با تراکم 100% تشخیص داده شده و نیز بیان شده شهرداری استنادات بر مازاد بودن تراکم را ارائه نکرده است. از طرفی نظر به این که مغایرت بنای متنازع فیه با مقررات تبصره 1 ماده 100 از لحاظ اصول شهرسازی و فنی و معماری که هدف اصلی مقررات مذکور است، بر اساس نظریه کارشناسی استوار نبوده و با التفات به این که دلیل و مدرکی دال بر ضرورت قلع و تخریب بنا ارائه نشده و در نتیجه ضرورت آن احراز نشده، به علاوه در خصوص قدمت بنا هیچ گونه تحقیقی به عمل نیامده آراء صادر شده را مواجه با اشکال تلقی و حکم بر نقض آنها صادر و به کمیسیون هم عرض ارجاع شده تا با رعایت مراتب فوق طبق مقررات مجدداً رسیدگی شود.

اینک با عنایت به این که حقوق مکتسبه موکلان در معرض تهدید و تضییع قرارگرفته بدواً استدعای ارجاع امر به یکی از شعب دیوان جهت صدور دستور موقت مبنی بر جلوگیری از تخریب و قلع بنا می شود، زیرا که در حال حاضر چندین خانواده از محل های مذکور ارتزاق و اعاشه می نمایند که جبران آنها در آینده متعسر است. ثانیاً: تقاضای طرح موضوع در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به استنادماده 43 قانون دیوان مورد استدعاست.

گردش کار پرونده ها و مشروح آراء به قرار زیر است:

الف: شعبه سی و سوم دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده شماره 8909980900038474 با موضوع دادخواست آقای مرتضی کیایی با وکالت آقای محمد براتی نیا به طرفیت شهرداری و کمیسیون ماده صد قانون شهرداری در منطقه 5 شهرداری تهران و به خواسته اعتراض به رای شماره 881397- 1389/11/14 کمیسیون ماده صد، به موجب دادنامه شماره 8909970903301131- 1389/12/7، مفاداً به شرح آینده به صدور رای مبادرت کرده است: در خصوص شکایت آقای مرتضی کیایی با وکالت آقای محمود براتی نیا به طرفیت شهرداری و کمیسیون ماده صد منطقه 5 تهران مبنی بر اعتراض به رای شماره 881397- 1389/11/14 با توجه به بند 2 ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری اعتراض نسبت به آراء قطعی مراجع مذکور در آن بند از جمله آراء کمیسیونهای ماده صد قانون شهرداریهامنحصراً از حیث نقض قوانین و مقررات قابل رسیدگی و امعان نظر است نظر به دادخواست و لایحه جوابیه 1542- 1389/9/14 و ملاحظه پرونده امر، ایراد و اشکالی که متضمن اثبات نقض قوانین و مقررات و یا مخالف با آنها باشد در عملکرد کمیسیون مشاهده نمی شود. لذا مستنداً به مواد 1، 7، 13 و 14 قانون دیوان به رد شکایت مطروح حکم صادر و اعلام می شود. رای دیوان قطعی است.

ب: شعبه سی و سوم دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده شماره 8909980900038111 با موضوع دادخواست آقایان حسنعلی محبی، مرتضی کیایی، اسمعیل اکرمی با وکالت آقای محمد براتی نیا به طرفیت شهرداری و کمیسیون ماده صد قانون شهرداری در منطقه 5 شهرداری تهران و به خواسته اعتراض به رای قطعی شماره 881625- 1388/12/15 کمیسیون ماده صد، به موجب دادنامه شماره 8909970903301118- 1389/11/30، مفاداً به شرح آینده به صدور رای مبادرت کرده است: در خصوص شکایت آقایان 1- حسنعلی محبی 2- مرتضی کیایی 3- اسمعیل اکرمی با وکالت آقای محمود براتی نیا به طرفیت شهرداری و کمیسیون ماده صد منطقه 5 تهران مبنی بر اعتراض به رای قطعی شده شماره 881625- 1388/12/15 با توجه به بند 2 ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری اعتراض نسبت به آراء قطعی مراجع مذکور در آن بند از جمله آراء کمیسیونهای ماده صد قانون شهرداریهامنحصراً از حیث نقض قوانین و مقررات قابل رسیدگی و امعان نظر است، نظر به دادخواست و لایحه جوابیه 1944- 1389/10/28 و ملاحظه پرونده امر، ایراد و اشکالی که متضمن اثبات نقض قوانین و مقررات و یا مخالف با آنها باشد در عملکرد کمیسیون مشاهده نمی شود، لذا مستنداً به مواد 1، 7، 13 و 14 قانون دیوان به رد شکایت مطروح حکم صادر و اعلام می شود. رای دیوان قطعی است.

ج: شعبه سی و یکم دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده شماره 8809980900076158 با موضوع دادخواست آقای ابوالفضل ثامنی با وکالت آقای محمود براتی نیا به طرفیت شهرداری و کمیسیون ماده صد قانون شهرداری در منطقه 5 شهرداری تهران و به خواسته اعتراض به رای شماره 880948- 1388/8/17 کمیسیون تجدیدنظر ماده صد، به موجب دادنامه شماره 9009970903100359- 1390/2/31، مفاداً به شرح آینده به صدور رای مبادرت کرده است: خواسته شاکی آقای ابوالفضل ثامنی با وکالت آقای محمود براتی نیا به شرح معنون به طرفیت شهرداری منطقه 5 تهران اعتراض به رای قطعی کمیسیون تجدیدنظر ماده صد به شماره 880948- 1388/8/17 می باشد. با عنایت به مفاد دادخواست و مستندات ارائه شده و ملاحظه لایحه جوابیه ثبت شده به شماره 882- 1389/3/12 و بررسی سوابق و مستندات ارسالی نظر به این که به موجب مفاد ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری اعتراض نسبت به آراء قطعی از جمله آراء کمیسیونهای ماده صد قانون شهرداریها منحصراً از حیث نقض قوانین و مقررات قابل رسیدگی و امعان نظر است و در پرونده امر ایراد و اشکالی که متضمن اثبات نقض قوانین و مقررات و یا مخالفت با آنها باشد در عملکرد کمیسیون مشاهده نمی شود. لذا شکایت غیر وارد تشخیص و به رد شکایت مطروح حکم صادر و اعلام می شود. رای دیوان قطعی است.

د: شعبه سی و سوم دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده شماره 8909980900027868 با موضوع دادخواست آقای محمد گلشنی به طرفیت شهرداری و کمیسیون ماده صد قانون شهرداری در منطقه 5 شهرداری تهران و به خواسته اعتراض به رای تجدیدنظر شماره 880585- 1388/5/31 کمیسیون ماده صد،به موجب دادنامه شماره 8909970903301048- 1389/11/30، مفاداً به شرح آینده به صدور رای مبادرت کرده است: شکایت آقای محمد گلشنی با وکالت آقای محمود براتی نیا به طرفیت شهرداری منطقه 5 تهران مبنی بر نقض رای تجدیدنظر شماره 880585- 1388/5/31 کمیسیون ماده صد با توجه به مجموع مدارک و دلایل ابرازی شاکی و مفاد لایحه جوابیه طرف شکایت طی شماره 1251- 1389/8/5 و سایر مندرجات پرونده شکایت مطروح وارد به نظر می رسد زیرا: اولاً: استناد کمیسیونهای ماده صد قانون شهرداریها به تبصره 1 ماده 100 قانون در مواردی است که احداث بنا با یکی از مقررات شهرسازی یا فنی یا بهداشتی مغایرت داشته باشد و حال آن که در رای معترضٌ عنه معلوم نیست که احداث بنا و مستحدثات شاکی با کدام یک از مقررات مذکور مغایرت دارد. ثانیاً: برابر تبصره دوم ماده صد قانون مرقوم، صدور حکم به تخریب فرع بر احراز ضرورت آن توسط کمیسیون مذکور است و حال آن که نحوه احراز این ضرورت با توجه به کلیه مندرجات این پرونده معلوم نیست. ثالثاً: شاکی مدعی است، محلی که رای به قلع آن داده شده از ابتدای ساخت مکان تجاری موجود بوده و در این رابطه هیچ گونه تحقیقی در جهت ارزیابی دلایل مدعی و قدمت بنا صورت نپذیرفته است. بنابراین ضمن نقض رای مورد اعتراض مستنداً به مواد 14، 13، 7 و1 قانون دیوان عدالت اداری به وارد دانستن شکایت شاکی در حد طرح مجدد در کمیسیون هم عرض با رعایت مفاد این دادنامه حکم صادر و اعلام می شود. رای دیوان قطعی است.

هـ: شعبه بیست و نهم دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده شماره 8909980900024200 با موضوع دادخواست آقایان احمد قمرنژاد و علیرضا یحیوی با وکالت آقای محمود براتی نیا به طرفیت شهرداری و کمیسیون ماده صد قانون شهرداری در منطقه 5 شهرداری تهران و به خواسته اعتراض به رای شماره 881186- 1388/9/8 کمیسیون ماده صد، به موجب دادنامه شماره 8909970902901644- 1389/11/30، مفاداً به شرح آینده به صدور رای مبادرت کرده است: با توجه به این که حسب محتویات پرونده و مفاد رای معترضٌ عنه و محتوای لایحه جوابیه پلاک ثبتی شماره 68708/2395 استنادی شاکی، طبق ضوابط طرحهای تفصیلی دارای کاربری تجاری با تراکم 100% است و بنای مورد تخلف به صورت نیم طبقه و تحت عنوان بالکن احداث شده است و نظر به این که منطقه دارای وصف تجاری بوده، بنابراین با توجه به مقررات و مفاد بند 24 ماده 55 قانون شهرداری که بنای تجاری در منطقه غیر تجاری را ممنوع کرده است و این که در زمان احداث از ناحیه مسؤولان و مأموران شهرداری با اختیاری که در ماده صد قانون شهرداری و تبصره یک آن داشته اند جلوگیری نکرده اند و مغایرت آن با مقررات ماده 100 فوق الذکر و تبصره یک آن با اصول شهرسازی، فنی و بهداشتی اعلام نشده است. علی هذا شکایت مطروح وارد تشخیص و با نقض رای معترضٌ عنه به ورود شکایت و ضرورت رسیدگی مجدد در کمیسیون مربوط حکم صادر می شود. رای دیوان قطعی است.

و: شعبه بیست و نهم دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده شماره 8909980900024206 با موضوع دادخواست خانم ندا پیراسته با وکالت آقای محمود براتی نیا به طرفیت شهرداری و کمیسیون ماده صد قانون شهرداری در منطقه 5 شهرداری تهران و به خواسته اعتراض به رای شماره 881166- 1388/10/7 کمیسیون ماده صد، به موجب دادنامه شماره 8909970902901645- 1389/11/30، مفاداً به شرح آینده به صدور رای مبادرت کرده است: نظر به این که حسب مفاد لایحه جوابیه پلاک ثبتی شماره 83/58434/2395 ملکی که طبق ضوابط طرحهای تفصیلی دارای کاربری تجاری با تراکم 100% است و با انضمام به تجاری قبلی موجود در محل به مساحت 86/65 مترمربع افزایش یافته است، بنابراین مستنبط از لایحه مذکور این است که منطقه دارای وصف تجاری بوده و بر همین اساس اجازه احداث مغازه اولیه قبل از افزایش مذکور تفویض شده است. بنابراین با توجه به منطوق و مدلول بند 24 ماده 55 قانون شهرداری و این که مغایرت بنای اضافه شده مذکور با مقررات تبصره یک ماده صد از لحاظ اصول شهرسازی و فنی و معماری اعلام نشده است. علی هذا شکایت مطروح وارد تشخیص و با نقض رای صادر شده به وارد دانستن شکایت و ضرورت رسیدگی مجدد حکم صادر می شود. رای دیوان قطعی است.

ز: شعبه بیست و هفتم دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده شماره 8909980900016837 با موضوع دادخواست آقای ایاد خمسه با وکالت آقای محمود براتی نیا به طرفیت شهرداری و کمیسیون ماده صد قانون شهرداری در منطقه 5 شهرداری تهران و به خواسته اعتراض به رای شماره 890439- 1389/4/6 کمیسیون ماده صد، به موجب دادنامه شماره 8909970902701019- 1389/10/15، مفاداً به شرح آینده به صدور رای مبادرت کرده است: در خصوص شکایت آقای ایاد خمسه با وکالت آقای محمود براتی نیا به طرفیت شهرداری منطقه 5 تهران به خواسته نقض رای شماره 490439- 1389/4/6 کمیسیون بند 20 ماده 55 قانون شهرداریها با توجه به محتویات پرونده و لایحه طرف شکایت که به شماره 879- 1389/10/6 ثبت دفتر لوایح این شعبه شده است و با ملاحظه و مداقه در پرونده استنادی خوانده و با عنایت به این که شاکی اظهار کرده از زمان حاکمیت قوانین شهرک به صورت بالکن در داخل مغازه وجود داشت و ملک خارج از محدوده قانونی و حریم شهر واقع در شهرک می باشد و به موجب تبصره 4 قانون تعاریف محدوده حریم شهر و روستا و شهرک و نحوه تعیین آنها مصوب 1384/10/28 هرگونه ساخت و ساز در شهرکهای تابع ضوابط و طرحهای مصوب قانونی آنها است طرف شکایت در لایحه مذکور اعلام کرده شاکی هیچ گونه دلیل و مدرکی قانونی جهت اثبات ادعای طرفین ارائه نکرده است و استناد شاکی به آیین نامه صحیح نیست، زیرا آیین نامه مربوط به اراضی خارج از محدوده قانون و حریم شهرها است و حال آن که ملک موصوف داخل در محدوده قانونی شهر تهران است. آنچه از مفاد پرونده استنباط می شود و ملک موصوف یعنی بالکن جزء از بنا بوده و عوارض مربوط به آن توسط فروشنده پرداخت شده و در زمان احداث شهرک اکباتان خارج از شهر بوده و مقررات مربوط به خود حاکم بوده و درحاکمیت قوانین شهرک ملک موصوف احداث شد. اکنون در صلاحیت رسیدگی کمیسیون حداقل شک وجود دارد و از سوی دیگر ضرورت قلع و تخریب محرز نیست. بنابراین دعوای مطروح را وارد تشخیص و به استناد مواد 7 و 14 قانون دیوان عدالت اداری رای معترضٌ عنه نقض و مقرر می دارد کمیسیون همعرض با در نظر گرفتن مراتب فوق الاشعار وفق مقررات قانونی مجدداً به موضوع رسیدگی نماید. رای دیوان قطعی است. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رای مبادرت می‎کند.

رای هیأت عمومی

اولاً: تعارض در آراء محرز است.

ثانیاً: با عنایت به ماده صد قانون شهرداری و تبصره های آن، مالکان اراضی واقع در محدوده شهرها مکلفند با اخذ پروانه از شهرداری مربوط و رعایت مراتب مندرج در آن، اقدام به احداث ساختمان با مساحت و کاربری مذکور در پروانه نمایند. بنا به جهات فوق الاشعار و این که اقدام مالکان به افزایش سطوح تجاری بیش از میزان مذکور در پروانه صادر شده پس از صدور گواهی پایان کار و بدون اخذ جواز مجدد از شهرداری وجاهت قانونی ندارد و رای قطعی کمیسیون ماده صد قانون شهرداری در این خصوص وفق مقررات صادر شده است، بنابراین دادنامه های شماره 8909970903301118-1389/11/30 و 8909970903301131-1389/12/7 شعبه سی و سوم دیوان عدالت اداری و شماره 9009970903100359- 1390/2/31 شعبه سی و یکم دیوان عدالت اداری صحیح و موافق مقررات می باشد.

این رای به استناد بند 1 ماده 12 و ماده 89 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری برای شعب دیوان عدالت اداری و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم الاتباع است.

معاون قضایی دیوان عدالت اداری علی مبشری