نقض رای کمیسیون به صرف ارجاع ضرورت تخریب بنا به کارشناس رسمی

نقض رای کمیسیون به صرف ارجاع ضرورت تخریب بنا به کارشناس رسمی  / رای شماره 1243 الی 1247 مورخ 1400/04/22  هیات عمومی دیوان عدالت اداری

شماره دادنامه: 1243 الی 1247

تاریخ دادنامه: 1400/04/22

شماره پرونده: 9902531- 9901718- 9901417- 9901408- 9901238

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

اعلام کننده تعارض: آقایان: اباذر سپیدبر، وحید جعفری زرندینی، اصغر محمدحسینی طرقی، ابراهیم مرادی سلیمی، حسین شادمنش

موضوع : اعلام تعارض در آراء صادر شده از شعب دیوان عدالت اداری

گردش کار:

شعب دیوان عدالت اداری در خصوص احراز مغایرت آرای کمیسیون های ماده 100 قانون شهرداری با اصول سه گانه مذکور در تبصره یک ماده 100 شهرداری و صدور حکم تخریب توسط کمیسیون ماده 100 که مستلزم اظهارنظر توسط کارشناس رسمی دادگستری می باشد استنباط های متفاوتی داشته اند که منجر به صدور آرای متعارض شده است. بعضی از شعب دیوان با این استدلال که احراز مغایرت با اصول سه گانه مذکور در تبصره 1 ماده 100 قانون شهرداری و صدور حکم تخریب توسط کمیسیون ماده 100، مستلزم اظهارنظر توسط کارشناس رسمی دادگستری است، حکم به ورود شکایت صادر کرده اند. بعضی دیگر از شعب دیوان با استدلال اینکه صرف احداث بنای غیر مجاز و بدون پروانه و یا مغایر با پروانه یا عدم رعایت کاربری مجاز ملک از مصادیق بارز تخلف و مغایر با اصول شهرسازی و معماری بوده، حکم به رد شکایت صادر کرده اند.

گردش کار پرونده ها و مشروح آراء به قرار زیر است:

الف: شعبه 6 تجدیدنظر دیوان عدالت اداری در مقام رسیدگی به تجدیدنظر خواهی آقای مسعود یوسفی نسبت به دادنامه شماره 9809970902804281-14/8/1398 صادر شده از شعبه 10 بدوی دیوان عدالت اداری در خصوص اعتراض به رای کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری به طرفیت شهرداری تهران و به موجب دادنامه شماره 9909970956600227-31/1/1399 ضمن تایید دادنامه بدوی به شرح زیر رای به رد شکایت صادر کرده است:

با التفات به اینکه مطابق ماده 100 قانون شهرداری و ماده 34 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان ناظر به بند 3 ماده 1 قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن وشهرسازی، رعایت مفاد پروانه ساختمانی و اصول شهرسازی اعم از تراکم ساختمانی و نوع کاربری ملک الزامی می باشد لیکن در مانحن فیه این ضوابط به جهت عدم رعایت کاربری مجاز ملک و به نحو غیرمجاز نقض گردیده است و نظر به اینکه اعتراضات تجدیدنظرخواه به کیفیتی نیست که اساس استنباط شعبه بدوی را مخدوش نماید و یا سبب تزلزل و نتیجتاً نقض رای معترض عنه شود و از آنجا که دادنامه مورد اعتراض منطبق با موازین قانونی اصدار یافته و از جهت رعایت اصول و قواعد دادرسی نیز عاری از اشکال و ایراد می باشد. لذا با رد درخواست تجدیدنظر خواهی مستنداً به ماده 71 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 رای معترض عنه عیناً تایید و استوار می گردد.

ب: شعبه 11 بدوی دیوان عدالت اداری در خصوص دادخواست آقای وحید جعفری زرندینی به خواسته اعتراض به رای کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری و به طرفیت شهرداری نکا به موجب دادنامه شماره 9709970900800242-22/1/1397 به شرح زیر رای به رد شکایت صادر کرده است:

با عنایت به محتویات پرونده و مفاد دادخواست تقدیمی و لایحه جوابیه منعکس در پرونده، نظر به اینکه شاکیدلیل و ایراد موثر و موجهی که نقض رای معترض عنه را ایجاب نماید، ارائه ننموده و در تطبیق رای کمیسیون موصوف با موازین مغایرتی احراز نشده است لذا مستنداً به مواد 1 و 10 مفهوم مخالف ماده 11 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، حکم به رد شکایت و مالاً ابرام رای کمیسیون فوق الذکر صادر و اعلام می گردد.

رای مذکور به موجب دادنامه شماره 9709970956601785-20/6/1397 صادر شده از شعبه 6 تجدیدنظر دیوان عدالت اداری تأیید شده است.

ج: شعبه 6 بدوی دیوان عدالت اداری در خصوص دادخواست آقای اصغر محمدحسینی طرقی به طرفیت شهرداری منطقه 12 شهر تهران و به خواسته اعتراض به رای کمیسیون ماده 100 شهرداری به موجب دادنامه شماره 9709970903001153-20/5/1397 به شرح زیر رای به ورود شکایت صادر کرده است:

نظر به اینکه اعمال تبصره 1 ماده 100 قانون شهرداری مستلزم تصریح مستدل به عدم رعایت یکی از اصول سه گانه تبصره فوق الذکر و احراز قدمت فعالیت تجاری و ضرورت تخریب می باشد که در رای مانحن فیه مشهود نمی باشد. لذا مستنداً به مواد 1، 10، 11 و 63 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری رای به ورود شکایت و مالاً نقض رای معترض عنه صادر و اعلام می نماید تا همان کمیسیون پس از اخذ نظریه کارشناس رسمی دادگستری نسبت به رفع نقص اقدام و برابر مقررات اتخاذ تصمیم نمایند.

شعبه 4 تجدیدنظر دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه شماره 9709970956102775-13/11/1397 ضمن نقض دادنامه صادر شده از شعبه 6 بدوی، به شرح زیر رای به رد شکایت صادر کرده است: نظر به اینکه کمیسیون های ماده 100 قانون شهرداریها در مقام رسیدگی به تخلفات ساختمانی هیچ گونه الزام قانونی، جهت اخذ نظر کارشناس رسمی دادگستری قبل از صدور رای نداشته، در واقع الزام نمودن کمیسیون ماده 100 قانون شهرداریها به اخذ نظر کارشناس رسمی دادگستری قبل از صدور رای فاقد مجوز قانونی خواهد بود و با عنایت به اینکه رای مورد شکایت به شماره 96020327-21/5/1396 کمیسیون بدوی ماده 100 قانون شهرداریها با رعایت مقررات قانونی صادر شده، تخلفات ساختمانی محرز است و دلیل موجه و مدللی که موجبات نقض رای مورد شکایت را فراهم آورد از طرف شاکی ارائه و اقامه نشده است. لذا تجدیدنظر خواهی شهرداری وارد تشخیص، مستنداً به ماده 71 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ضمن نقض دادنامه تجدیدنظر خواسته به شماره 1153-20/5/1397 صادره از شعبه 6 بدوی دیوان عدالت اداری حکم به رد شکایت شاکی بدوی و تایید رای مورد شکایت به شماره فوق الذکر صادر و اعلام می گردد.

د: شعبه 7 بدوی دیوان عدالت اداری در خصوص دادخواست خانم فاطمه جاهدی نسب به طرفیت شهرداری شهر بومهن و به خواسته اعتراض به رای کمیسیون ماده 100 شهرداری به موجب دادنامه شماره 9109970903203554-1/12/1391 به شرح زیر رای قطعی به ورود شکایت صادر کرده است:

با توجه به مجموع محتویات پرونده و اسناد و مدارک موجود در آن و اینکه شهرداری طرف شکایت علیرغم ابلاغ و انقضای مهلت مقرر قانونی و ماده 22 قانون دیوان عدالت اداری نسبت به ارسال پاسخ اقدامی نموده است. نظر به اینکه صدور حکم تخریب مستلزم احراز مغایرت بنای احداثی با یکی از اصول سه گانه مذکور در تبصره 1 ماده 100 می باشد که با اخذ نظریه کارشناس حاصل می گردد در حالی که اولاً: صرف احداث بنا در حریم و بستر شهر مجوز تخریب آن نمی باشد. ثانیاً: کمیسیون معلوم نکرده که مخالفت بنای احداثی با اصول شهرسازی کدام اصول در نظر بـوده و مخالفت آن را چه کسی تشخیص داده است. بنابراین دعـوای مطروحه را وارد تشخیص و بـه استناد مواد 7 و 14 قانون دیوان عدالت اداری رای معترض عنه را نقض و مقرر می دارد کمیسیون همعرض با در نظر گرفتن مراتب فوق طبق مقررات قانون مجدداً به موضوع رسیدگی نماید.

هـ: شعبه 2 دیوان عدالت اداری در خصوص دادخواست آقای قربان شهابی به طرفیت شهرداری منطقه 5 تبریز و به خواسته اعتراض به رای کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری به موجب دادنامه شماره 9309970904000141-25/1/1393 به شرح زیر رای به رد شکایت صادر کرده است:

نظر به اینکه رسیدگی دیوان عدالت اداری به شکایت اشخاص در آراء و تصمیمات کمیسیون طرف شکایت صرفاً از حیث نظارت بر رعایت ضوابط و مقررات در رسیدگی مرجع مذکور می باشد و در پرونده مطروحه با بررسی مدارک موجود تخطی از مقررات مشهود نبوده و شاکی نیز دلیلی بر وقوع تخلف یا نقض مقررات از سوی کمیسیون ابراز نکرده و احداث بنا در کاربری فضای سبز از مصادیق بارز تخلف و مغایرت با اصول شهرسازی است لذا شکایت غیر موجه تشخیص و به استناد بند 2 ماده 10 و ماده 65 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 حکم به رد شکایت صادر و اعلام می گردد. شعبه 3 تجدیدنظر دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه شماره 9309970955700240-30/7/1393 ضمن نقض دادنامه صادر شده از شعبه 2 بدوی دیوان عدالت اداری به شرح زیر رای به ورود شکایت صادر کرده است:

طبق اصل 3 قانون اساسی تبعیض ناروا ممنوع است و شاکی با ارائه آرائی از کمیسیون ماده 100 مدعی است با وضعیت مشابه ساختمان وی کمیسیون ماده 100 شهرداری برای تخلفات همسایگان جریمه و برای وی تخریب حکم صادر کرده است در این خصوص پرونده کمیسیون نقض تحقیقاتی دارد با وجود نقض تحقیقاتی با توجه به مـاده 63 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیـوان عدالت اداری حکم بـه رد شکایت صحیح نیست لـذا تجدیدنظرخواهی از حیث موجه تشخیص و با اختیارات حاصل از ماده 71 قانون مذکور ضمن نقض رای شعبه بدوی حکم به ورود شکایت صادر و با نقض رای کمیسیون ماده 100 مقرر می گردد کمیسیون با جلب نظر هیأت سه نفره از کارشناسان رسمی دادگستری در موارد اختلاف از جمله نوع کاربری، زمان وقوع تخلف، رسیدگی کمیسیون به جریمه یا تخریب املاک با وضعیت مشابه ضرورت تخریب و غیره مجدداً به موضوع رسیدگی نماید.

و: شعبه 29 بدوی دیوان عدالت اداری در خصوص دادخواست خانم نرگس جواهری به طرفیت شهرداری منطقه 2 کرج و به خواسته اعتراض به رای کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری به موجب دادنامه شماره 9209970902901728-12/6/1392 به شرح زیر رای به ورود شکایت صادر کرده است:

نظر به اینکه اولاً: مستفاد از تبصره های 1، 2 و 3 ماده 100 قانون شهرداری رای تخریب در هر موردی در صورتی جایز است که کارشناس تخریب تجویز نماید و یا اینکه جریمه تعیین شده از سوی متخلف پرداخت نشود. ثانیاً: تخریب و قلع بنا از ناحیه شهرداری محصور و محدود به تخلف از اصول شهرسازی فنی و بهداشتی است و معیار تشخیص به اهل خبره ارجاع می شود و با جلب نظر کارشناس رسمی کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری مجاز به تخریب بنا می باشد. ثالثاً: در خصوص مواردی که مهندس ناظر ساختمان بنا را مستحکم و گزارش شهرداری را غیرقابل قبول می داند تنها راه چاره جهت احراز لزوم تخریب ارجاع به هیأت سه نفره کارشناس دادگستری می باشد و کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری نبایستی قبل از جلب نظر کارشناس حکم به تخریب صادر نماید. رابعاً: شهرداری مطابق ماده 100 قانون مذکور بایستی از عملیات ارایی ساختمان های بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه به وسیله مامورین خود جلوگیری کند و سهل انگاری شهرداری در اعمال نظارت و عمل به وظیفه قانونی و مقامی خود و پیشگیری قبل از وقوع تخلف ساختمانی دلیل قلع تاسیسات و بناهای خلاف مشخصات مندرج در پروانه نبوده مگر اینکه استمرار تخلف واقع شده توسط کارشناس رسمی دادگستری مخالف اصول شهرسازی و فنی و یا بهداشتی تشخیص داده شود که در آن صورت تخریب جایز بوده و طبق قاعده اقدام علیه خود شهرداری مسئولیتی در باب خسارات وارده ناشی از تخریب به شاکی نخواهد داشت چرا که سبب اقوی از مباشر می باشد. لذا بنا به جهات فوق خواسته شاکی مقرون به صحت تشخیص و حکم به اعاده پرونده به کمیسیون و رسیدگی مجدد با لحاظ مندرجات ذکر شده در این رای با استناد به ماده 63 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری صادر و اعلام می گردد.

دادنامه مذکور به موجب دادنامه شماره 9309970955300797-11/8/1393 صادر شده از شعبه 3 تجدیدنظر دیوان عدالت اداری تایید شده است.

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 22/4/1400 با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.

رای هیأت عمومی

الف- تعارض در آراء محرز است.

ب- مطابق تبصره 1 ماده 100 قانون شهرداری، در مواردی که عملیات ساختمانی بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه انجام شده باشد، کمیسیون موضوع این قانون با احراز اینکه اصول شهرسازی یا فنی یا بهداشتی در ساختمان احداثی رعایت نشده است، می‌تواند قلع تأسیسات و بناهای خلاف مشخصات مندرج در پروانه را طی تشریفاتی مورد حکم قرار دهد. نظر به اینکه اولاً: ارجاع موضوع ضرورت یا عدم ضرورت تخریب بنا به کارشناس رسمی از اختیارات کمیسیون موضوع ماده 100 قانون شهرداری و شعب دیوان عدالت اداری است و در صورت ضرورت جلب نظر کارشناس، حسب مورد به تشخیص کمیسیون و شعب دیوان عدالت اداری قابلیت ارجاع به کارشناس را دارد. ثانیاً: الزام کمیسیونهای موضوع ماده 100 قانون شهرداری بر اینکه برای صدور حکم بر قلـع بنا موضوع را لـزوماً به کارشناس ارجاع کنند و نظر کارشناس را اخذ نمایند، فاقد مبنای قانونی است و ثالثاً: کمیسیون‌‌های موضوع ماده 100 قانون شهرداری به عنوان یک مرجع شبه قضایی د رخصوص احراز عدم رعایت اصول شهرسازی یا فنی یا بهداشتی موظّف به صدور آرای مستند و مستدل بوده و عدم ارجاع موضوع به کارشناس رسمی توسط آنها نافی لزوم اتّخاذ تصمیم مستند و مستدل در رابطه با ذکر دلایل عدم رعایت اصول سه‌گانه مذکور نیست، بنابه مراتب فوق، آرای شماره 9809970902804281-14/8/1398 صادر شده از شعبه 10 بدوی دیوان عدالت اداری که به موجب رای شماره 9909970956600227-31/1/1399 صادر شده از شعبه 6 تجدیدنظر دیوان عدالت اداری تأیید شده و شماره 9709970900800242-22/1/1397 صادر شده از شعبه 11 بدوی دیوان عدالت اداری که به موجب رای شماره 9709970956601785-20/6/1397 صادر شده از شعبه 6 تجدیدنظر دیوان عدالت اداری تأیید شده و همچنین رای شماره 9709970956102775-13/11/1397 صادر شده از شعبه 4 تجدیدنظر دیوان عدالت اداری که بر رد شکایت اصدار یافته اند؛ در این حد که صرف عدم ارجاع موضوع ضرورت یا عدم ضرورت تخریب بنا به کارشناس رسمی را توسط کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری موجب نقض رای کمیسیون مذکور ندانسته، صحیح و منطبق موازین قانونی است. این رای به استناد بند ۲ ماده ۱۲ و ماده ۸۹ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ برای شعب دیوان عدالت اداری و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.

مهدی دربین

معاون قضایی دیوان عدالت اداری